L’analyse de Kaaw Sadio Cissé sur « l’inapplicabilité de l’article 36 de la Constitution »

De l’inapplicabilité de l’article 36 alinéa 2 de la Constitution du Sénégal au cas où le mandat du président en fonction prend fin alors que son successeur n’est pas encore élu.

Contrairement à sa tradition électorale, les élections présidentielles prévues le 25 février 2024 ont été reportées sine die par le président de la République de sorte que, pour la première fois ces élections risquent d’avoir lieu à l’expiration du mandat du président en fonction. Face à cette impasse potentielle, le président de la République a, à plusieurs occasions, répété sa volonté de demander l‘avis du Conseil constitutionnel, ci-après le Conseil, pour qu’il dise ce qui adviendra de la période entre la fin de son mandat et l’installation de son successeur qui interviendra plus tard. Lors d’un entretien avec des journalistes nationaux le jeudi 22 février 2024 le chef de l’État avait évoqué les dispositions de l’article 36 alinéa 2 de la Constitution du Sénégal. Dans le même sens, les conclaves de Diamniadio ont émis l’hypothèse pour que le président de la République sortant puisse rester en fonction au-delà de son mandat jusqu’à l’installation de son successeur et organiser les élections présidentielles le 2 juin 2024 soit deux mois après l’expiration de son mandat. En effet l’article 36 dispose: « Le Président de la République élu entre en fonction après la proclamation définitive de son élection et l’expiration du mandat de son prédécesseur. Le Président de la République en exercice reste en fonction jusqu’à l’installation de son successeur». 

L’application de l’alinéa 2 de cet article dans ce cas d’espèce est contestée par une bonne partie de la classe politique et de la doctrine. Nous profitons donc de cette controverse pour montrer en quoi l’alinéa 2 de l’article 36 est inopérant dans ce cas d’espèce. Pour ce faire, nous évoquerons le fait que cet alinéa ne s’applique que dans une situation de normalité c’est-à-dire dans le seul cas où les élections ont lieu conformément à l’article 31 alinéa premier (I), ensuite nous montrerons que l’application de cet alinéa dans notre cas d’espèce porterait atteinte à une clause d’intangibilité de la Constitution (II), enfin nous indiquerons que de par sa rédaction, l’article 36 alinéa 2 ne peut pas s’appliquer à notre cas d’espèce (III).

I-L’inapplicabilité de l’article 36 al 2 au motif que celui-ci vise une situation de normalité ou courante.

C’est l’article 31 al 1 qui organise la passation de service entre le président élu et le président sortant en période normale. L’article dispose : «Le scrutin pour l’élection du Président de la République a lieu quarante-cinq jours francs au plus et trente jours francs au moins avant la date de l’expiration du mandat du Président de la République en fonction». Pour que l’article 36 al 2 soit applicable, il faut deux conditions cumulatives c’est-à-dire il faut que ces deux conditions soit remplies car si une seule d’elles n’est pas remplie, l’autre condition ne pourra pas produire d’effet, donc ne sera pas applicable. Il nous faut d’abord un président élu (première condition) et ensuite qu’il n’ait pas encore prêté serment (c’est la deuxième condition). L’élection du nouveau président doit, en période normale intervenir au plus dans les 45 jours ou dans les 30 jours au moins avant l’expiration du mandat du président en fonction. Malgré élu, le nouveau président n’entre pas encore en fonction car il lui faut attendre de prêter serment. En attendant que le président élu, le nouveau président, prête serment, le président sortant reste en fonction. C’est la prestation de serment qui consacre l’entrée en fonction du nouveau président qui quitte son statut de président élu sans pouvoir à celui de président en exercice avec tous les pouvoirs s’y afférant. Pendant cette brève période transitoire, le Sénégal se retrouve avec deux présidents, un président élu sans pouvoir et un président en exercice mais sortant. Il y a comme une sorte de dualité ou de bicéphalisme au sommet de l’État. C’est dans cet unique cas de figure que joue l’article 32 alinéa 2 de la Constitution. 

II- L’inapplicabilité de l’article 36 alinéa 2 pour cause d’incompatibilité au principe d’intangibilité du mandat présidentiel.

 Le principe d’intangibilité plutôt connu en droit des contrats est le fait que le contrat s’impose au juge qui ne peut modifier les clauses contractuelles sous réserve de son pouvoir de révision de certaines clauses, des clauses pénales notamment ou pour imprévision.

Dans certaines Constitutions, comme la nôtre, il y a certaines dispositions dites clauses d’intangibilité ou clauses d’éternité. L’intangibilité en droit constitutionnel se dit de ce qui ne peut pas être touché, modifié ou qui est strictement irrévocable. Nul ne saurait porter atteinte à ces dispositions. Ainsi, l’article 27 de notre Constitution dispose « La durée du mandat du Président de la République est de cinq ans.  Nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs ».

L’article 103 de la Constitution pour sa part dispose «La forme républicaine de l’État, le mode d’élection, la durée et le nombre de mandats consécutifs du Président de la République ne peuvent faire l’objet de révision». Si l’article 27 fixe la durée du mandat présidentiel à 5 ans, c’est l’article 103 qui scelle cette durée au rang de clause intangible. Le Conseil a eu à dire dans un avis de 2016 et dans sa récente décision du 15 février 2024 que rien ni personne ne saurait porter atteinte à la durée de 5 ans du mandat présidentiel que ce principe doit absolument être respecté et défendu. Quelles que soient les circonstances, l’on ne saurait adopter ou appliquer des décisions ou des normes qui dérogent directement ou indirectement ou qui limiteraient les effets de ces clauses dites inattaquables, indérogeables. Toute norme édictée ou toute application d’une norme déjà édictée et qui aurait pour conséquence de limiter ou de suspendre ces clauses serait écartée au cas d’espèce.  

Pour voir si l’application de l’alinéa 2 de l’article 36 est possible dans notre cas d’espèce, le juge constitutionnel fera appel non pas à son pouvoir d’appréciation mais à celui d’interprétation. En effet apprécier c’est examiner la validité d’une règle inférieure donc subordonnée par rapport à une autre règle qui sert de norme de référence, en l’espèce par rapport à la Constitution. C’est de cette manière qu’avait procédé le Conseil dans sa célèbre décision du 15 février 2024 pour invalider la proposition de loi constitutionnelle portant dérogation de l’article 31 de la Constitution. En l’espèce, la disposition dont il s’agit est une disposition constitutionnelle car elle figure déjà dans la Constitution. C’est pour cette raison, que le Conseil fera cette fois-ci appel non pas à son pouvoir d’appréciation mais plutôt à celui d’interprétation. Dans une société démocratique, l’interprétation de la Constitution est l’affaire de tous. Ainsi, les pouvoirs constitués de l’État sont astreints au respect de la Constitution, mais dans le cadre de leur action ils peuvent être amenés à vouloir appliquer des dispositions qui leurs sembles imprécises, insuffisantes ou équivoques. Ce faisant, ils sont appelés chacun à sa sphère de compétence d’interpréter la règle constitutionnelle. En cas de litige, seule l’interprétation retenue par le juge est susceptible de produire des effets de droit, c’est donc elle qui retient exclusivement l’attention. La Constitution est un texte original, particulier donc son interprétation aura une certaine spécificité.

Interpréter c’est chercher le sens des mots et des phrases, le sens de la volonté exprimée par l’auteur de la règle de droit. Le sens à donner au texte en question peut se dégager de plusieurs dispositions éparses. Il s’agit, pour le juge de chercher les causes et les conséquences qui pourraient découler de l’application de tel ou tel autre texte par rapport à la philosophie, à la lettre, à l’esprit et aux objectifs généraux de la Constitution par exemple. L’interprétation peut amener le juge à comparer deux ou plusieurs règles juridiques pour dégager l’exacte signification du droit applicable. La comparaison peut porter sur des règles de même niveau, elles peuvent alors se compléter ou même se contredire. Dans notre cas d’espèce, appliquer la règle constitutionnelle de l’article 32 alinéa 2 aura pour effet de prolonger le mandat du président de la République en fonction. Cette prolongation du mandat du président de la République vient juste d’être jugée contraire à la Constitution en vertu de l’article 103. Dans pareille situation, le juge, pour appliquer la disposition la plus pertinente essaiera de voir si l’une des dispositions en conflit est plus récente que l’autre, ou si l’une est une disposition spéciale qui de ce fait dérogerait à l’autre qui est générale. Une disposition spéciale est une clause qui est généralement édictée pour répondre à un besoin spécifique ou pour régir une situation particulière qui ne peut être prise en compte par les règles générales. En droit constitutionnel, le principe est la liberté donnée au pouvoir constituant dérivé de réviser la Constitution, c’est d’ailleurs pour cette raison que le Conseil se déclare par principe incompétent pour se prononcer sur une loi constitutionnelle. L’absence de pouvoir de révision devra donc l’être par une disposition spéciale dans un domaine précis ou selon un temps déterminé. En l’espèce, l’article 103 qui interdit de proroger le mandat du président de la République est une disposition spéciale dérogatoire à toute autre disposition. Pour le dire autrement, l’interdiction de modifier le mandat du président de la République a une autorité supérieure à celle des autres dispositions de la Constitution. Concrètement, si l’application ou l’interprétation d’une disposition constitutionnelle a pour effet de porter atteinte à une clause spéciale comme en l’espèce, cette application ou interprétation ne sera pas retenue par le juge. A partir du 02 février, le mandat du président de la République en fonction sera fini, appliquer l’article 36 alinéa 2 aura pour effet de prolonger son mandat, ce qui est contraire à la lettre et à l’esprit de l’article 103 qui est une clause spéciale dérogatoire au cas général. En vertu de ce principe, l’application de l’article 36 alinéa 2 devra être rejetée par les sages, non pas pour étant contraire à la Constitution mais parce que l’effet de son application en l’espèce est contraire à une disposition spéciale dont il violerait l’esprit et la lettre. Les sages du Conseil devront appliquer la règle classique relative à la hiérarchie des clauses, aux termes de laquelle, en cas de contradiction, les conditions particulières (article 103) prévalent sur les conditions générales (article 36 alinéa 2). 

III- L’inapplicabilité de l’article 36 alinéa 2 du fait de sa rédaction particulière.

Plutôt que de se laisser distraire par des argumentations d’ordre philosophique ou politique toujours sujettes à discussion, le juge constitutionnel va essayer de trouver dans le texte constitutionnel lui-même le fondement d’une solution correcte et bien fondée en droit qu’il entend appliquer à son affaire. Il part toujours du texte pour revenir au texte sans pour autant se laisser enfermer par le sens littéral et immédiat, il cherchera à découvrir l’intention profonde et la signification exacte du législateur. Pour cela, chaque mot compte. Il peut arriver au juge d’utiliser les règles de la grammaire, de l’étymologie, de la syntaxe, de la langue, l’ordre des phrases et des mots. Souvent, le juge est amené à se poser la question de savoir si l’ordre des phrases ou des mots ne traduit pas un certain ordre des préoccupations ou leur caractère principal ou subsidiaire. Les alinéas 1 et 2 de l’article 36 dont il est question ici disposent:

«Le Président de la République élu entre en fonction après la proclamation définitive de son élection et l’expiration du mandat de son prédécesseur. Le Président de la République en exercice reste en fonction jusqu’à l’installation de son successeur».

D’après les règles de la syntaxe et de l’ordre des mots pertinents qui qualifient les présidents, on se rend compte que cet article concerne le cas de coexistence de deux présidents, l’un élu qui attend son installation et l’autre sortant qui attend l’expiration de son mandat pour faire la passation. Le président en fonction de l’article 36 alinéa 2 n’attend pas un président à élire mais un président à installer donc qui est déjà élu. Concrètement, le président de l’article 36 qui doit rester en fonction jusqu’à l’installation de son successeur connaît déjà le nom de celui-ci, car d’après la syntaxe de l’alinéa 2 de l’article 36 l’élection a déjà eu lieu et qu’un président a déjà été élu. Or en fixant la date des élections présidentielles après la fin du mandat du président en exercice, celui-ci continuerait à être président sans pour autant connaître le nom de son successeur car celui-ci ne serait pas encore élu. Si c’est ce cas de figure qui était prévu par la lettre et l’esprit du texte, la formulation de la phrase serait celle-ci « le président de la République en exercice reste en fonction jusqu’à l’« élection » (à la place de « installation ») de son successeur ». 

Ensuite, en l’espèce, l’ordre des mots utilisés pour parler des présidents a un sens. En effet, l’alinéa 1 du même texte dispose: « le président élu entre en fonction après (…) et l’expiration du mandat de son prédécesseur ». Se pose la question de savoir ce qui est différé, est-ce l’entrée en fonction du président élu ou le départ de son prédécesseur ? En parlant de l’entrée en fonction du président élu, le législateur a utilisé la préposition ou l’adverbe « après» qui veut dire plus tard, postérieurement, en différé… Donc l’entrée est fonction du président élu est retardée, est différée car ce n’est pas seulement l’élection qui marque l’entrée en fonction du président, il lui faut prêter serment quelques jours après et attendre aussi que le mandat de son prédécesseur arrive à son terme. En parlant de la temporalité du mandat du président en exercice l’alinéa 2 utilise la locution prépositive « jusqu’à » qui veut dire un point ou une date ou plus généralement un marqueur que l’on peut atteindre mais au-delà duquel on ne peut aller. En l’espèce le président sortant continue de rester en fonction jusqu’à quelle date au-delà de laquelle il ne peut plus continuer de rester président ? La réponse nous est donnée par l’alinéa premier c’est à dire jusqu’à l’expiration de son mandat et non jusqu’à l’installation de son successeur. Le mandat et sa durée son un droit qu’offre une élection alors que l’installation du successeur n’est qu’un devoir, une simple formalité qui n’offre aucun droit donc pas le droit de continuer à rester président de la République. Le président sortant ne peut attendre l’installation de son successeur qu’en application de son mandat, mais, dés l’instant que son mandat est fini, il n’est plus en exercice et ne peut, de ce fait, plus rester en poste pour attendre l’installation de son successeur. 

Enfin, cet alinéa 2 en disposant que « Le Président de la République en exercice reste en fonction jusqu’à l’installation de son successeur » on peut se demander si le verbe rester conjugué ici à la troisième personne du singulier de l’indicatif vaut un impératif. En droit, l’impératif est souvent utilisé pour donner un ordre ou pour marquer une interdiction. En l’espèce, ce présent de l’indicatif ne vaut pas un impératif car le président en exercice peut démissionner à tout moment. Pour dire donc que, d’après le temps du verbe utilisé, le président de la République sortant n’est pas obligé d’attendre l’installation de son successeur.  

Depuis Paris,

Kaaw sadio Cissé, le Mollah COS AL-Kharessi

Juriste publiciste, théologien et islamologue

Président fondateur du Think tank

H.E.L Mooy Nitt.